Bevar mig vel – hvad med byggeretten?

Et tema der fra tid til anden dukker op i dialogen med lodsejere i forbindelse med arealerhvervelse til infrastrukturprojekter, som f.eks. vejprojekter, og som kommunerne fra tid til anden bliver mødt med er, at ejer ønsker at bevare den hidtidige byggeret på ejendommen på trods af, at ejendommens areal reduceres. Ejer vil bevare muligheden for at kunne bygge det samme antal m², men bare på et mindre areal.

Kan der egentlig konstrueres en lovlig løsning?

Bebyggelsesprocenten kan være fastsat i en lokalplan. Hvis det ikke er tilfældet, tages udgangspunkt i bygningsreglementets bebyggelsesprocent. Når det skal beregnes hvor stort et byggeri, der kan opføres på en ejendom, får grundens størrelse en betydning. Jo større areal, jo større byggeri.

Reduktionen i arealstørrelse som følge af et anlægsprojekt, betyder derfor også, at lodsejer ikke længere kan bygge det samme antal m² som før indgrebet. Det forudsættes naturligvis, at ejendommen ikke allerede er fuldt udbygget i forhold til den gældende bebyggelsesprocent. Dette er særligt relevant for erhvervsejendomme.

Bebyggelsesprocenten kan potentielt blive større ved en senere ændret planlægning. Tab af potentielle fremtidige anvendelsesmuligheder erstattes imidlertid ikke.

Aftale og servitut med bevarelse af byggeret

Det har ofte været drøftet, om man ikke bare kan lave en aftale og tinglyse en servitut, der bevarer byggeretten på trods af arealreduktionen. Hvis der udarbejdes en sådan aftale og tinglyses en sådan servitut, så vil det reelt være en dispensation fra enten en lokalplan eller bygningsreglementet til at tillade en højere bebyggelsesprocent på ejendommen. Det er der en række juridiske udfordringer ved, som bliver gennemgået herunder:

Formkravene til dispensationer i henholdsvis byggelov og planlov er ikke iagttaget

Planlovens §19 indeholder hjemmel til dispensation fra en lokalplan. Proceduren for, at kommunalbestyrelsen kan træffe afgørelse om dispensation, fremgår af planlovens § 20. Heraf kan man se, at kommunalbestyrelsen skal foretage en naboorientering forud for, at der træffes afgørelse om dispensation.

Byggelovens § 22 indeholder hjemmel til dispensation fra byggeloven og bygningsreglementet og reglerne om naboorientering findes i byggelovens § 22, stk. 2.

Desuden skal forvaltningslovens regler om partshøring, jf. forvaltningslovens § 19, iagttages. Hvis planlovens eller byggelovens regler om naboorientering samt forvaltningslovens regler om partshøring tilsidesættes, medfører det, at afgørelsen om dispensation lider af det, man kalder en retlig mangel. Hvis den manglende naboorientering er af væsentlig betydning for afgørelsen om dispensation, vil den medføre, at afgørelsen om dispensation er ugyldig. I mange tilfælde vil den ugyldige afgørelse om dispensation kunne berigtiges ved, at der efterfølgende foretages en partshøring eller naboorientering. Hvis kommunen efter partshøringen eller naboorienteringen kommer frem til, at der forsat kan træffes afgørelse om dispensation, så vil den nye mangelfrie afgørelse om dispensation kunne erstatte den tidligere afgørelse om dispensation.

Afgørelsen om dispensation er ikke konkret meddelt

Når kommunalbestyrelsen skal behandle ansøgninger om tilladelser eller dispensationer skal det ske ud fra en konkret begrundet ansøgning. Ejeren har dog ikke noget konkret byggeprojekt på det tidspunkt, hvor byggeretten ønskes bevaret og kan derfor ikke fremsende en ansøgning. Kommunalbestyrelsen har i sagsbehandlingen ikke noget grundlag at behandle spørgsmålet om dispensation ud fra. Derfor vil det alene blive en generel dispensation, hvilket ikke vil være i overensstemmelse med de forvaltningsretlige regler om, at kommunalbestyrelsen skal træffe konkret begrundede afgørelser. Det forhold, at ejendommens areal reduceres som følge af aftale eller ekspropriation, er ikke tilstrækkeligt som konkret begrundelse.

En dispensation fra planlov og byggelov er kun gyldig i en afgrænset periode

En afgørelse om dispensation fra byggeloven er gældende i 2 år fra meddelelse jf. byggelovens § 22, stk. 3. og en afgørelse om dispensation fra planloven er gældende i 3 år fra meddelelse jf. planloven § 56, stk. 1.

Da en afgørelse om dispensation bortfalder efter udløb af de angivne perioder, hvis den ikke er udnyttet, så vil kommunen stå med den udfordring, at lodsejer vil skulle søge på ny på det tidspunkt, hvor udvidelsen ønskes. Det er ikke givet, at der vil kunne træffes afgørelse om dispensation på det tidspunkt, da det skal behandles efter reglerne, der er gældende på det tidspunkt, hvor afgørelsen om dispensationen træffes. Det vil derfor være yderst tvivlsomt at træffe afgørelse om dispensation, uanset om det alene er ved aftale eller om der også udarbejdes en servitut som tinglyses på ejendommen.

erstatningsansvar

Hvis kommunen indgår en aftale med lodsejer om bevarelse af byggeretten, vil kommunen risikere at ifalde et erstatningsansvar i det tilfælde, at kommunen ikke kan opfylde kravet i aftalen med lodsejer om bevarelse af byggeretten. Det kan ske ved, at kommunen som bygningsmyndighed ikke kan træffe afgørelse om dispensation på det tidspunkt, hvor lodsejer måtte ønske at ansøge herom.

---

Vil du vide mere, så ræk endelig ud til os:

Anne Blak Eskjær Mathiesen, sektionsleder, jurist,
aemn@cowi.com, mobil 4176 0060

Mads Sanddal Jeppsen, teknisk chef, landinspektør,
msje@cowi.com, mobil 2469 6642